25Septiembre2022

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Protección de la infancia vs. El niño, sujeto de derechos

Escrito por: Isabel E. Lázaro González
Noviembre - Diciembre 2011

Mucho se habla de la Convención de los Derechos del Niño invocando sus artículos como el sancta sanctorumde los derechos de la infancia y parece que uno de los frutos de la era del reconocimiento internacional de los derechos humanos tenía que ser este Convenio. Sus ya veintidós años de vida siguen invitando a la reflexión sobre su significado y sobre la necesidad de que el instrumento convencional se haga realidad en la vida diaria de niños y adolescentes.

Evolución en la posición jurídica del menor

Aunque con anterioridad sea posible hablar de algunas instituciones de protección de los niños, los cambios sustanciales en la consideración social de la infancia desfavorecida se vinculan a las consecuencias de la industrialización. Los niños, hasta finales de ese siglo habían sido vendidos, encarcelados, torturados, utilizados en trabajos penosos en las minas o en las fábricas. Las necesidades familiares eran tales que se explotaba a los niños desde edades muy tempranas porque constituían una mano de obra muy barata. Las niñas atendían las necesidades de la casa y a los hermanos más pequeños y los chicos colaboraban en las tareas del campo y cuidaban de los animales domésticos cuando no eran empleados en la industria. Los altos porcentajes de mortalidad infantil, la falta de higiene, la mala alimentación y la ausencia de asistencia sanitaria se van haciendo más visibles y, por eso, resultan más intolerables socialmente.

La preocupación por la protección de la infancia se traduce en un movimiento social y de reforma de las leyes. Se convocan los primeros encuentros nacionales e internacionales en relación con la situación de los niños –como el Congreso Internacional sobre Protección de la Infancia celebrado en Bruselas en 1913– y nacen algunas organizaciones de protección como la Asociación Internacional para la Protección del Niño, creada en 1921 e incorporada  a la Sociedad de Naciones en 1924 o Save the Children, fundada en 1919 por Eglantyne Jebb y su hermana Dorothy Buxton en Londres. Algunos países comienzan ya en los últimos años del siglo XIX a reformar sus leyes para prolongar la escolarización y retrasar la entrada de los niños en el mundo laboral. En España, por ejemplo, se aprobó una Ley de Protección a la Infancia en 1904, inspirada en una francesa de 1874. En cuanto a la aparición de instrumentos internacionales de protección resulta obligado mencionar el primer eslabón en la cadena de reconocimiento normativo de derechos a los niños: la Declaración de los Derechos del Niño, que partiendo de un proyecto de Eglantyne Jebb, fue adoptada por la Asamblea General de la Sociedad de Naciones por unanimidad en septiembre de 1924. Treinta y cinco años más tarde, el 20 de noviembre de 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptaría también por unanimidad una nueva Declaración de los Derechos del Niño. Sin embargo, tuvieron que transcurrir treinta años más para pasar de una Declaración –cuyo valor moral es innegable– a una Convención cuyo articulado posee valor normativo: la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 es el instrumento internacional por el que los Estados parte (ciento noventa y dos, todos menos los Estados Unidos de América y Somalia) se comprometen a respetar los derechos enunciados y a dar a conocer sus disposiciones por medios eficaces y apropiados.

Unas palabras sobre el fundamento de los Derechos del Niño

Los derechos humanos tienen su fundamento en la dignidad de la persona humana. Pero, ¿qué hay detrás de esta solemne afirmación? ¿Qué significa? ¿Resulta obsoleto, anticuado, hablar de dignidad del hombre? Veamos qué puede decirse sobre esta cuestión en pocas palabras.

Si, como afirma Kant, en el reino de los fines todo tiene precio o dignidad, rotundamente el ser humano no es susceptible de precio sino de dignidad. En el lugar de lo que tiene un precio puede ser colocado algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y no se presta a equivalencia alguna, eso posee una dignidad. Cada ser humano es un ser único, irrepetible, insustituible. El hombre tiene dignidad y esa dignidad, que consiste en no ser tratado como un medio ni por otro ni por uno mismo, eleva al hombre sobre el resto de los seres.

La dignidad es una cualidad de todo ser humano que pertenece a su propia naturaleza, independientemente de sus actos. Por eso de esta cualidad gozan todos los seres humanos por igual sin que sea posible distinguir grados ni diferencias entre unos y otros ni entre las distintas etapas de la vida de una persona. La dignidad no se merece ni se pierde por las actuaciones de la persona. Desde que comienza la existencia hasta el último momento de su vida la naturaleza es inmutable y el sujeto goza de la misma dignidad. De aquí el reconocimiento de que los niños son seres con dignidad que les permite ser sujetos de los derechos humanos. El ser humano es valioso en sí mismo y lo es ahora, no potencialmente.

Establecer el fundamento de los derechos en la dignidad del ser humano permite hacer otra aclaración: el niño no es persona en potencia, no se respetan sus derechos por lo que será, sino por lo que es, no es un ser en potencia; de aquí la importancia que tiene superar las posiciones que protegen al niño bajo el lema de que los niños son el futuro de la humanidad.

De la titularidad de los derechos a su ejercicio efectivo

Los niños tienen plena capacidad para ser titulares de los derechos humanos; en cuanto al ejercicio de los derechos, tradicionalmente se realizaba a través de un representante hasta que el menor alcanzaba la edad de la mayoría. Reconocida la titularidad de los derechos a los niños sobre la base de la dignidad que comparten con los adultos, no siempre tienen capacidad plena para ejercer por sí mismos estos derechos y, por eso, tienen que hacerlos efectivos a través de la intervención de un tercero. En román paladino: los niños tienen el derecho pero sus padres lo ejercen por ellos. Siempre me ha parecido que esta afirmación sólo puede resultarnos entendible a los juristas pero ha de resultar extraña a quienes no lo son, salvo que piensen en un niño de muy corta edad.

Desde el nacimiento hasta que se alcanzaba la mayoría de edad (o hasta la emancipación en su caso) el niño necesitaba de un representante legal para el ejercicio de sus derechos. Lo que el niño quería, lo que pensaba, lo que hacía, para el Derecho era lo que quería, lo que pensaba o lo que hacía otro por él y para él. Dicen José Antonio Marina y María de la Válgoma (La lucha por la dignidad. Teoría de la felicidad política. Anagrama) que las luchas reivindicativas tienen que enfrentarse a mitos legitimadores con los que el poderoso pretende adecentarse. “El poder siente pudor de apelar sólo a la ley del más fuerte –dicen estos autores–. El mito legitimador de la esclavitud era la diferencia natural entre libres y esclavos, unos nacidos para mandar y otros para obedecer. Éste fue también el mito legitimador de las aristocracias, las castas y los racismos. El mito legitimador del absolutismo político fue el origen divino de la autoridad. El mito legitimador de las coacciones religiosas, procurar la salvación y obedecer un mandato divino. En la discriminación de la mujer, funcionaron dos mitos legitimadores. Primero: La mujer es peligrosa. Segundo: La mujer es mentalmente inferior. Ambos recomendaban el mismo remedio: controlarlas, tutelarlas, atarlas en corto. En el caso de los menores de edad, el mito es su falta de capacidad natural para querer lo que realmente favorece su interés; los niños quieren lo que no deben, por eso otros deben querer por ellos. Adopta así el ordenamiento jurídico una actitud paternalista que permite decidir sobre otra persona, por ella, sin ella (sin tomarla en consideración); su autonomía o libertad de decisión queda limitada con la finalidad de evitarle un daño o proporcionarle un bien. La consideración del menor de edad como persona plena ha obligado a someter a revisión esta limitación profunda en el ejercicio de los derechos.

Y es que existe una clara vinculación entre la dignidad de la persona y su autogobierno en la medida en que su capacidad natural lo permite. Todos los seres humanos tienen dignidad y, consecuentemente, son titulares de los derechos humanos, sin que la falta de autonomía del sujeto le prive de su dignidad. Sin embargo, la dignidad del sujeto exige que se autogobierne en la medida en que tenga capacidad natural. Por eso, en la distinción entre titularidad de los derechos y capacidad de obrar, en virtud de la nueva posición que ocupa el niño en el Derecho, se reconoce a los menores una capacidad progresiva para el ejercicio de los derechos atendiendo a su condición de personas en desarrollo. Conscientes de que las condiciones de madurez del menor no son uniformes durante la minoría de edad, no podemos tratar de igual manera a un bebé de ocho meses o a un chico de catorce años. Es preciso determinar cuáles son las posibilidades reales de actuación del menor atendiendo al grado de madurez alcanzado y el este terreno el Derecho necesita auxiliarse de la aportación de otras ciencias. A partir de esas bases será posible fijar edades relevantes para el Derecho y, en consecuencia, determinar cuándo el menor puede decidir por sí mismo, cuándo necesita ayuda de otros y cuándo deben decidir otros por él.

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989

Debemos a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, el reconocimiento jurídico de los niños como sujetos activos de derechos, merecedores de una protección diferenciada de la que, para esos mismos derechos, reciben los adultos a fin de asegurar que el interés de los niños sea atendido como superior a cualquier otro interés legítimo. Para Reis Monteiro, utilizando una expresión excesiva pero expresiva, la Convención es la “toma de la Bastilla” para la liberación del último gran grupo de oprimidos de Derecho y de hecho, los niños, a los que considera paradigmas históricos de la opresión (La revolución de los derechos del niño, Editorial Popular).

Más allá de la fuerza vinculante con la que están dotados sus preceptos, la Convención ha dado un impulso a los Derechos estatales para su modernización en el reconocimiento de los derechos de los niños y adolescentes. Efectivamente, la Convención ha ejercido sobre los sistemas estatales una fuerza expansiva cuya onda, desde la entrada en vigor del convenio, no ha cesado de transmitirse en la revisión y renovación de la normativa aplicable. La Convención sobre los Derechos del Niño se ha utilizado en todo el mundo para promover y proteger los derechos de la infancia. Desde su aprobación, en el mundo se han producido avances considerables en la implementación y desarrollo del derecho a la supervivencia, la salud y la educación, a través de la prestación de bienes y servicios esenciales; así como un reconocimiento cada vez mayor de la necesidad de establecer un entorno protector que defienda a los niños y niñas de la explotación, los malos tratos y la violencia. Ninguna otra norma internacional ha actuado sobre los Derechos estatales como motor de cambio con la misma potencia y la misma constancia.

El interés del menor, piedra angular para tomar decisiones y resolver conflictos

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Este contenido del artículo 3 constituye el eje vertebrador de la Convención de 1989. Así pues, debemos a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño no sólo el reconocimiento de los niños como sujetos activos de derechos, merecedores de una protección diferenciada de la que, para esos mismos derechos, reciben los adultos, sino el establecimiento del interés del niño como piedra angular de cualquier decisión. Cambia sustancialmente el enfoque: frente al interés del niño como “sujeto receptor de las esperanzas e ideales que los adultos proyectan sobre él” o como “receptor de un interés más inmediato, como sujeto del que se pueden esperar beneficios directos para los padres o para la colectividad”, el niño se presenta ahora como persona con intereses propios. La doctrina está de acuerdo en considerar que el interés del menor se encuentra vinculado al desarrollo de la personalidad y a la protección de los derechos fundamentales y, por eso, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relevantes, respetando el carácter indivisible de la Convención de los Derechos del Niño y la interdependencia de sus artículos. Es preciso aclarar que hablamos del interés del menor considerado individualmente y no del interés de la infancia: es el interés del individuo, del concreto menor en sus concretas circunstancias.

En el proceso de determinación del interés del menor no puede prescindirse de la opinión del propio niño o adolescente, atendiendo a su edad y grado de madurez. Se explica así la relevancia que la Convención otorga a la participación del menor como uno de sus pilares. Considerar al niño como sujeto de derechos le convierte en protagonista activo de su propia vida. Aunque la decisión pueda corresponder a un tercero y no al menor, quien decide tiene que tener en cuenta la opinión del menor sin que esto signifique que tenga que concluir resolviendo como el menor desea. Tener en cuenta quiere decir que se atiende a lo que el menor quiere y la decisión se adopta haciendo de la voluntad del menor un elemento significativo. Lo que acabo de decir se traduce, a mi juicio, en la exigencia de justificación para las decisiones, especialmente las que resulten contrarias a la voluntad que expresa el menor.

Pero la normativa de protección de los derechos del niño no se limita a exigir que se tenga en cuenta el interés del menor sino que este interés se califica de superior o primordial. Todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración del interés del mismo, que debe ser atendido como superior a cualquier otro interés legítimo. Son las situaciones de conflicto las que ponen de manifiesto la trascendencia de esa superioridad del interés del niño sobre cualquier otro interés legítimo. No siempre es posible armonizar los intereses, ni los padres quieren siempre lo mejor para sus hijos. En estos casos, la respuesta paternalista se inclina por negar la existencia del conflicto de intereses. “No hay conflicto entre padres e hijos –dicen algunos-. Los intereses entre unos y otros siempre pueden armonizarse”. Otras veces se oculta el conflicto bajo el lema de que el padre siempre quiere lo mejor para su hijo, de manera que el interés del hijo siempre coincide con lo que su padre desea para él. En algunas ocasiones se viene a justificar la mejor satisfacción del poder del niño a través de un poder de decisión que corresponde a los padres: son ellos, los padres, quienes deben decidir cuál es el interés del hijo y cómo se debe conseguir, prescindiéndose de los deseos del hijo y sus opiniones en todo el proceso. La actuación del principio del interés superior del menor significa que el niño, el adolescente, deben ser escuchados y sus intereses defendidos por un tercero ajeno al conflicto. En última instancia un tribunal debe decidir en interés del niño, considerando ese interés superior a los intereses legítimos de los padres de querer recuperar o mantener al hijo con cada uno de ellos.

¿Y el futuro?

Los derechos del niño constituyen ahora una exigencia normativa y por ello obligan jurídicamente a todos. Aun reconociendo que la tarea es “infinita e inacabable”, como puede considerar todo el que se dedique a su promoción y defensa. No basta un reconocimiento formal de los derechos ni la imposición de una obligación de abstenerse a los poderes públicos, sino una exigencia positiva de promoción, creando las condiciones jurídicas, políticas, sociales, económicas y culturales que conviertan en realidad el libre desarrollo de la personalidad del niño. “Obligan a los hombres, es decir, les imponen la carga (o el deber) de trabajar sin descanso para el cumplimiento de un ideal, aun cuando sepan que, por definición, este ideal es evidentemente irrealizable. Se puede decir por tanto que, expresando el deber de humanidad de los hombres, el acto normativo de derecho positivo consiste en indicarles, mediante su deber-hacer, los fines que se perfilan en el horizonte del deber-ser” (Goyard- Fabre, Los derechos del hombre: orígenes y prospectiva). En definitiva, pesa sobre todos nosotros una obligación de seguir trabajando por el desenvolvimiento y desarrollo de los derechos de los niños.©


Isabel E. Lázaro González

Directora de la Cátedra Santander de Derecho y Menores. Facultad de Derechos Universidad Pontífica Comillas


 

Los menores en España

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Monográfico dedicado a la situación de los menores en España, desde la perspectiva de diversos especialistas y estudiosos de diferentes campos profesionales, se pone de relieve cuál es la realidad que viven hoy los menores en nuestro país. Con ello esperamos dar protagonismo a aquellos más indefensos en nuestra sociedad y hacer visible la situación precaria en la que se encuentran muchos niños/as y adolescentes que viven en un entorno hostil, tanto educativo, como jurídico, como social.


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