25Septiembre2022

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Infancia en España

Escrito por: Clara Martínez García
Noviembre - Diciembre 2011

La revisión de la legislación

Frente al modelo anterior, en el que el juez tomaba las decisiones fundamentales respecto de las situaciones de desprotección del menor, la vigente normativa centra la actuación protectora en los entes públicos y contempla un abanico de técnicas y medidas que abarcan desde la prevención de las situaciones de desprotección de menores, pasando por la declaración de situación de riesgo, previa a la posible declaración de desamparo y consiguiente asunción automática de la tutela por la Administración y la inserción o integración familiar, laboral y social de los menores que han padecido la situación de desprotección.

El sistema español de protección de menores quedó configurado en sus rasgos fundamentales actuales a partir de la promulgación de la Ley Orgánica 1/1996, de 14 de enero, (LOPJM). Esta ley debe articularse con la legislación autonómica en la materia, pues son las Comunidades Autónomas quienes han asumido estatutariamente la competencia de protección de menores en el respectivo territorio sobre la base del artículo 148.1.20ª CE y de las posteriores reformas estatutarias.

El sistema, descrito muy a grandes trazos, está hoy en revisión. La aplicación de este modelo a lo largo de más de quince años ha puesto de manifiesto deficiencias que deben ser subsanadas para garantizar la adecuada protección a todo menor que el artículo 39 de la Constitución establece. El Comité de Derechos del Niño ha señalado igualmente algunas de esas deficiencias en sus observaciones remitidas al Estado español cada cinco años. Además, en octubre de 2008 se creó en el Senado una Comisión Especial para estudiar la problemática de la adopción nacional y los temas afines relacionados con ella, como acogimiento, desamparo e institucionalización, de la que ha resultado un Informe publicado en noviembre de 2010 en el que se presentan las conclusiones derivadas de las múltiples comparecencias producidas y se presentan recomendaciones para una mejora del sistema. A la vista del alcance de dichas conclusiones y recomendaciones parece necesaria una reforma de la legislación vigente que se ha concretado en sendos anteproyectos de ley (uno de carácter ordinario, llamado “de actualización de la legislación sobre protección a la infancia”, y otro complementario de carácter orgánico, pues se desarrollan algunos derechos fundamentales cuya titularidad corresponde a los menores).

La reforma legislativa que se ha presentado, pese a que en su Exposición de Motivos afirma pretender una mejora de los instrumentos de protección jurídica de los menores en aras del efectivo cumplimiento del artículo 39 de la Constitución, no aborda una revisión global del sistema sino únicamente de elementos sobre los que parece haber cierta coincidencia en cuanto a la necesidad de reforma o que requieren de una pronta y específica previsión legal que dé cobertura a actuaciones especialmente delicadas sobre determinados colectivos, principalmente a los menores con trastornos de conducta, para los que la legislación vigente no ofrece una solución satisfactoria. Estos aspectos se comentan seguidamente: la inclusión de un concepto de interés superior del menor, la regulación más detallada de la situación de riesgo, frente a la mayor concreción regulatoria de la situación de desamparo, la apuesta decidida y explícita por el acogimiento familiar frente al residencial, la regulación específica de los centros para menores con trastornos de conducta y, finalmente, el refuerzo del protagonismo de la entidad pública de protección de menor y las imprescindibles coordinación, cooperación y colaboración interadministrativas como principios transversales para la cohesión y coherencia del sistema en su conjunto.

El concepto del interés superior del menor

Por primera vez en nuestra legislación sobre infancia se pretenden definir los criterios mínimos para interpretar y aplicar el interés superior del menor, principio nuclear del sistema (artículo 3 de la CNUDN) basado en un concepto jurídico indeterminado de tan imprescindible como difícil concreción individual: toda decisión que se adopte respecto de un menor debe garantizar la satisfacción del interés de esté frente a cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir en el caso concreto. La importancia del principio es directamente proporcional a la dificultad para su individualización y por ello la reforma que se propone, además de declarar la obligada primacía del interés del menor, enumera los criterios mínimos que se tendrán en cuenta a efectos de su interpretación y aplicación en cada caso que suponen, en definitiva, aceptar a los menores en su rol de personas titulares de derechos: sus deseos, sentimientos y opiniones; sus necesidades básicas de tipo material, físico, educativo y emocional; su edad, posible situación de discapacidad, entorno y cualquier otra característica relevante; lo más favorable para un desarrollo armónico de su personalidad; el efecto del tiempo en el desarrollo de los menores; la conveniencia de la integración en su familia de origen, siempre que sea posible y favorable; el efecto probable y los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda tener en su personalidad y desarrollo futuro; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado; la capacidad de las personas tomadas en consideración para satisfacer sus necesidades…

La nueva regulación de la situación de riesgo

La situación de riesgo, formalmente declarada por la entidad competente en virtud de la cual cabe adoptar medidas de carácter jurídico, económico y socioeducativo, se prevé con carácter residual respecto de la situación de desamparo, de modo que se considerará que un menor se encuentra en riesgo siempre que se halle en una situación de desprotección que no constituya desamparo y que no requiera, en consecuencia, la separación del menor de su núcleo familiar, siendo la situación de desamparo la que en virtud del artículo 172.2 del Código civil y de la legislación autonómica de infancia ha sido regulada con detalle, posiblemente porque las consecuencias de su declaración resultan de una gravedad mucho mayor para el menor y su entorno familiar por la asunción de su tutela de forma automática por la entidad de protección. La situación de riesgo de un menor, generalmente anterior a la de desamparo, no ha sido, sin embargo, objeto de una regulación específica en la legislación vigente, con la excepción de alguna ley autonómica y, sin embargo, parece que el sentir general de quienes desde distintos ámbitos trabajan con menores es que la clave está en la prevención de situaciones de desprotección mediante un proyecto de intervención social concreto. Pues bien, pese a la insistente y generalizada petición de una definición de riesgo, la reforma ha optado por no incorporarla, perdiendo así la oportunidad de dotar de una conveniente homogeneidad normativa al que se califica como pilar básico del sistema de protección de menores.

Como aspectos positivos cabe destacar tres. En primer lugar, la mención expresa a los servicios municipales en relación con la actuación en situaciones de riesgo, según lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre régimen local y en coordinación con los centros y unidades escolares y sanitarias del respectivo ámbito territorial. En segundo lugar, la declaración de situación de riesgo en virtud de una resolución administrativa cuando se observan indicadores significativos (que, lamentablemente no se indican), se inicia un programa de preservación familiar y no existe suficiente colaboración con de la familia. Dicha resolución, que deberá dictarse por la entidad de protección, será recurrible por el cauce del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Finalmente, se incluye una regulación del maltrato prenatal para permitir la intervención administrativa protectora –declaración de riesgo o des desamparo del recién nacido– en casos de “falta de cuidado del propio cuerpo, o la ingestión de drogas o sustancias psicotrópicas durante el proceso de gestación, así como cualquier otra acción propia de la mujer o de terceros toleradas por ésta, que perjudique el normal desarrollo o pueda provocar enfermedades físicas o psíquicas al recién nacido”.

Preferencia del acogimiento familiar frente al acogimiento residencial

La guarda de un menor derivada bien de la tutela administrativa asumida por la entidad de protección como consecuencia de la declaración de desamparo del menor, bien de la guarda asumida a petición de los padres del menor, se ejerce a través del acogimiento familiar o residencial. La preferencia por el primero respecto del segundo se afirma con más claridad y contundencia en la reforma, como opción coherente con la garantía del interés superior del menor y la conveniencia de que éste permanezca en un entorno familiar. Así, se prohíbe la institucionalización de los menores de tres años y sólo se contempla para los menores de entre 3 y 6 años con carácter excepcional cuando sea la única opción viable tras haber agotado todas las demás.

Los aspectos más destacables de la regulación que se propone en relación con el acogimiento familiar son la “desjudicialización” de su constitución (pues se formalizará por resolución de la entidad pública que tenga la tutela o la guarda del menor); la reordenación de las clases de acogimiento familiar (se suprimen el acogimiento provisional –por innecesario– y el preadoptivo –que se configura como una fase del procedimiento de adopción–, y se reforma el acogimiento permanente entre otras cosas para contemplar la posibilidad de que la entidad de protección atribuya a los acogedores las funciones de la patria potestad sin previa intervención judicial); y la regulación por primera vez de los derechos y deberes de los acogedores (entre los primeros, el derecho a ser oídos por la entidad pública antes de adoptar cualquier resolución que afecte al menor, a ser informados de las medidas de protección relacionadas con el acogimiento, a percibir la compensación económica que se hubiera estipulado, en su caso, a recibir apoyo técnico especializado, a acceder a la información sobre el menor que pudiera ser necesaria para velar por el mismo, a recabar el auxilio de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, a ser respetados y obedecidos por el menor, a relacionarse con el menor al cesar el acogimiento y a recibir información acerca de la naturaleza y efectos del acogimiento; entre los deberes se mencionan el de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, oír al menor siempre antes de adoptar decisiones que le afecten, asegurar la plena participación del menor en la vida de familia, informar a la entidad pública de cualquier hecho de trascendencia en relación con el menor, respetar el régimen de visitas establecido a favor de la familia del menor y colaborar con la entidad pública en el desempeño de sus funciones a fin de garantizar el respeto del interés superior del menor).

Los centros de menores con transtronos de conducta

Una de las novedades más relevantes y polémicas de la reforma se refiere a la regulación de los centros de menores con trastornos de conducta.

La necesidad de arbitrar una solución normativa para estos menores, cuyo número ha venido creciendo en los últimos años, ha sido explicitada por el Comité de Derechos del Niño, por la Comisión Especial del Senado, por el Defensor del Pueblo y la Fiscalía General del Estado, entre otros. Lo que no parece tan claro es que la solución que propone la reforma consistente en ubicar a estos menores dentro del sistema de protección sea la más adecuada para ellos (sí, quizá, para el personal que trabaja con estos menores, que encuentran así habilitación legal para la adopción de medidas para las que no existe cobertura en la legislación vigente), pues el abordaje que requieren es más bien de tipo sanitario.

Efectivamente, la regulación que se propone incorporar a la LOPJM se refiere a menores “que estén en situación de guarda o tutela, diagnosticados con trastornos de conducta, que presenten conductas disruptivas o disociales recurrentes, transgresoras de las normas sociales y los derechos básicos de los demás, cuando además así esté justificado por sus necesidades de protección” y la finalidad de la intervención que se ha de llevar a cabo en estos centros es proporcionar al menor un marco adecuado para la reeducación, normalizar su conducta, cuando sea posible la reintegración familiar, y el libre y armónico desarrollo de su personalidad. En suma, aunque la exposición de motivos afirma que estos centros no se conciben como un instrumento de defensa social frente a estos menores, la regulación que se desarrolla en el articulado de la propuesta no deja de tener claros tintes de excepcionalidad.

Para el ingreso de estos menores se requiere autorización judicial basada en un diagnóstico previo realizado por un facultativo, si bien en casos de urgencia debidamente justificados cabe proceder al ingreso por decisión de la entidad de protección. La duración de la medida se podrá prolongar por el tiempo estrictamente necesario.

Una vez el menor ha ingresado, la ley contempla las medidas de contención que se pueden adoptar, incluyendo el aislamiento del menor, los registros materiales y personales que pueden llevarse a cabo, las condiciones en que podrá producirse la administración de medicamentos cuando sea necesario, así como un específico régimen disciplinario que se fundará en el proyecto educativo del centro y el individualizado de cada menor. Un régimen, pues, de excepcionalidad de difícil integración en la lógica del sistema de protección de menores.

La coordinación, colaboración y cooperación interadministrativa

La reforma de la legislación de infancia apuesta por el refuerzo del papel de la entidad pública en relación con la protección de menores, incrementando sus posibilidades de actuación en relación con las declaraciones de riesgo y de desamparo de menores, con los centros de protección tanto de régimen común como los de menores con trastornos de conducta, con el acogimiento familiar e incluso con la adopción.

Si la entidad pública de protección ha salido reforzada en la reforma, resulta imprescindible coordinar la actuación de todas las que existan para dotar de coherencia al sistema de protección y evitar la disparidad de actuaciones administrativas, tal como han demandado la Comisión Especial del Senado como el Comité de Derechos del Niño en sus observaciones finales de 2010. Pese a las explícitas recomendaciones de ambos la reforma sin embargo no contiene ninguna mención a estas técnicas de unidad y coherencia del sistema, por lo que habrá que reforzar los mecanismos existentes (Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales, Comisión Interautonómica de Directores Generales de Infancia, Comisión Interautonómica de Técnicos, el Observatorio de la Infancia y el Consejo Consultivo de Adopción Internacional) y apelar a la aplicación de normas básicas de nuestro ordenamiento como el artículo 4 de la Ley 30/1992, que dispone la actuación y relación entre las Administraciones públicas conforme al principio de lealtad institucional.

Algunas conclusiones

La reforma de la legislación de infancia viene exigida tanto por los cambios sociales producidos en los últimos quince años como por la necesidad de mejorar algunas de las instituciones de protección que regula y de subsanar disfunciones que la aplicación de la misma ha puesto de manifiesto durante su vigencia. Los aspectos que se abordan en la propuesta legal son algunos de los que debían modificarse y quizá eran los que podían haberse modificado si la legislatura hubiese concluido en marzo. Sin embargo, el sistema de protección de menores requiere de una revisión global, más ambiciosa, en la que, partiendo de los aciertos y errores de la todavía vigente, contemple el mejor modo de garantizar el interés superior del menor.©


Clara Martínez García

Cátedra Santander de Derecho y Menores - Universidad Pontificia Comillas


 

Los menores en España

Los menores en España

Monográfico dedicado a la situación de los menores en España, desde la perspectiva de diversos especialistas y estudiosos de diferentes campos profesionales, se pone de relieve cuál es la realidad que viven hoy los menores en nuestro país. Con ello esperamos dar protagonismo a aquellos más indefensos en nuestra sociedad y hacer visible la situación precaria en la que se encuentran muchos niños/as y adolescentes que viven en un entorno hostil, tanto educativo, como jurídico, como social.


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